In einem frühren Beitrag haben wir die Grundzüge des umsatzsteuerlichen Konzepts einer Geschäftsveräußerung im Ganzen dargestellt. Ob die Veräußerung einer Immobilie eine Geschäftsveräußerung im Ganzen oder eine steuerfreie Grundstücksveräußerung darstellt, hat weitreichende Folgen auf Seiten des Veräußerers und Erwerbers. Die unterschiedlichen umsatzsteuerlichen Wirkungen haben wir im oben genannten Beitrag dargestellt.

Hat der Veräußerer im Vorfeld hinischtlich der Umsatzsteuer zur Steuerpflicht optiert, kommt es bei der Veräußerung häufig darauf an, die richtige vertragliche Gestaltung zu wählen. Das gilt auf jeden Fall immer dann, wenn der Veräußerer in einem Zeitraum von 10 Jahren vor Veräußerung größere Vorsteuerbeträge beispielsweise aus der Errichtung oder grundlegenden Sanierung von Gebäuden geltend gemacht hat. Veräußert er jetzt die Immobilie steuerfrei, wird der Vorsteuerabzug aus der Vergangenheit teilweise berichtigt. Das kann zu erheblichen Steuerrückzahlungen führen.

Um dies zu verhindern, gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten:

  • Stellt die Veräußerung der Immobilie eine Veräußerung eines Unternehmens bzw. eines in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführten Betriebes dar, liegt hierin eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen vor.
  • Sofern eine solche Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorliegt, kann der Veräußerer auf die Steuerfreiheit der Grundstücksveräußerung verzichten.

In beiden Fällen wird die Vorsteuerberichtigung vermieden.

Häufig wird in Verträgen unterstellt, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt. Stellt die Betriebsprüfung allerdings später fest, dass keine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt, führt dies zu einer steuerfreien Grundstücksveräußerung. Und dies würde die Vorsteuerberichtigung auslösen.

Um dies zu verhindern, wurde in solchen Fällen in den Kaufverträgen vereinbart, dass der Veräußerer zur Umsatzsteuer optiert, sollte die Finanzverwaltung die Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht anerkennen. Hierin sieht die Finanzverwaltung eine bedingte Option. Und diese Option wird erst in dem Moment wirksam, in dem die Finanzverwaltung die Anerkennung versagt. In solchen Fällen sind Umsatzsteuerbescheide häufig aber formal bereist bestandskräftig. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann die Option zur Steuerpflicht aber nur bis zur Bestandskraft des jeweiligen Umsatzsteuerbescheides ausgeübt werden. Das bedeutet, dass eine hilfsweise oder bedingte Option in solchen Fällen unwirksam ist.

Was ist nun der Ausweg? Die OFD Frankfurt a.M. (11.03.2013 – S 7198 A – 25 – St 111) weist den Weg: Es muss eine unbedingte Erklärung auf Option zur Umsatzsteuerpflicht bereits im Kaufvertrag abgegeben werden. Liegt eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, läuft diese unbedingte Option rechtlich ins Leere. Ansonsten hat sie nach Ansicht der Finanzverwaltung bereits im Zeitpunkt der Erklärung Wirksamkeit erlangt.

Berater müssen diese Grundsätze beachten, wollen sie Haftpflichtfälle vermeiden.